Великий рівень волатильності та дуже мала ліквідність фондового ринку України є факторами, що уповільнюють розвиток фондового ринку України та зменшують до нього інтерес з боку іноземних та вітчизняних інвесторів. Однією з причин такого стану ринку є використання інсайдерської інформації при здійсненні операцій.

Непоодинокими є випадки зловживання на фондовому ринку у зв’язку із неправомірним розповсюдженням інсайдерської інформації.

У багатьох випадках рішення про придбання або продаж цінних паперів приймається не на підставі вже опублікованої інформації, а на підставі інформації, якою володіє обмежене коло осіб. У таких умовах неможливе визначення справедливої, тобто ринкової ціни на цінні папери серед учасників ринку.

Перші кроки вітчизняного законодавця по протидії застосуванню інсайдерської інформації були зроблені 23 лютого 2006 року, коли Верховною Радою було прийнято Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» №3480-IV (далі – закон про ЦП). Цим законом вперше було запроваджено поняття «інсайдер» та «інсайдерська інформація» і передбачено заборону, зокрема, здійснення торгівлі цінними паперами з використанням інсайдерської інформації та внесено зміни до Кримінального кодексу України з метою встановлення кримінальної відповідальності за розголошення або використання неоприлюдненої інформації про емітента або його цінні папери. У законі про ЦП було імплементовано положення Директиви Ради 89/592/ЄЕС від 13 листопада 1989 р. “Щодо узгодження регулювання внутрішніх (інсайдерських) операцій”.

22 квітня 2011 року Верховною Радою було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо інсайдерської інформації» №3306-VI. До прийняття цього закону у законодавстві було нечітко визначено, яка саме інформація є інсайдерською, і які саме дії по незаконному використанню інсайдерської інформації тягнуть за собою адміністративну чи кримінальну відповідальність, а також не було законодавчо врегульовано визначення моменту втрати цією інформацією статусу «інсайдерської».

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо інсайдерської інформації» розроблений з метою комплексного вдосконалення норм законодавства в частині запобігання використанню інсайдерської інформації на фондовому ринку України.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо інсайдерської інформації» передбачено внесення змін:

І. До Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», що стосуються:

1. Уточнення визначення інсайдерської інформації.

Відповідно до нової редакції ч.1 ст.44 закону про ЦП інсайдерська інформація — це неоприлюднена інформація про емітента, його цінні папери та похідні (деривативи), що перебувають в обігу на фондовій біржі, або правочини щодо них, у разі якщо оприлюднення такої інформації може істотно вплинути на вартість цінних паперів та похідних (деривативів), та яка підлягає оприлюдненню відповідно до вимог, встановлених цим законом.

Новою редакцією ч.1 ст.44 закону про ЦП закріплено новий підхід у розумінні, що є інсайдерською інформацією. Відтепер інсайдерською інформацією визначається не лише інформація про цінні папери емітента, а й інформація про похідні (деривативи) цього емітента.

У минулій редакції закону про ЦП інсайдерською інформацією визначалась неоприлюднена інформація щодо всіх цінних паперів емітента. Відповідно до нової редакції закону про ЦП інформація про цінні папери і деривативи відноситься до інсайдерської, якщо ці цінні папери та/або деривативи перебувають в обігу на фондовій біржі.

2. Визначення моменту втрати інсайдерською інформацією статусу «інсайдерської».

Минулою редакцією закону про ЦП не було визначено, коли настає момент втрати інсайдерською інформацією статусу «інсайдерської».

Відповідно до нової редакції ч.3 ст.44 закону про ЦП інформація не вважається інсайдерською з моменту її оприлюднення відповідно до закону.

Однак в законі не наведено поняття «оприлюднення інформації» та спосіб, у який воно може здійснюватися. У законопроекті про внесення змін до закону про ЦП таке поняття містилося, але, на жаль, в новій редакції закону про ЦП воно відсутнє.

3. Уточнення положень щодо заборони використання інсайдерської інформації.

Відповідно до нової редакції ч.1 ст.45 закону про ЦП особі, яка володіє інсайдерською інформацією,забороняється:

-   вчиняти з використанням інсайдерської інформації на власну користь або на користь інших осіб правочини, спрямовані на придбання або відчуження цінних паперівта похідних (деривативів), яких стосується інсайдерська інформація, до моменту оприлюднення такої інформації;

-   передавати інсайдерську інформацію або надавати доступ до неї іншим особам, крім розкриття інформації в межах виконання професійних, трудових або службових обов'язків та в інших випадках, передбачених законодавством;

-   давати будь-якій особі рекомендації стосовно придбання або відчуження цінних паперівта похідних (деривативів), щодо яких він володіє інсайдерською інформацією, до моменту оприлюднення такої інформації.

Минулою редакцією закону про ЦП заборона використання інсайдерської інформації поширювалася на інсайдерів. Таким чином, була наявна прогалина в законодавчому регулюванні використання інсайдерської інформації особами, які могли отримати інформацію від інсайдера, адже на них не поширювалася заборона щодо використання такої інформації.

Новою редакцією закону про ЦП це питання врегульоване шляхом встановлення заборони використання інсайдерської інформації  усім особам, які володіють такою інформацією.

4. Встановлення обов’язку фондової біржі повідомляти про операції з цінними паперами або деривативами, що здійснюються на цій біржі.

Частиною 2 ст. 45 нової редакції закону про ЦП встановлюється обов’язок фондової біржі повідомити Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку про операції з цінними паперами та/або похідними (деривативами), які здійснюються на такій фондовій біржі, у разі, якщо існує підозра в тому, що під час здійснення таких операцій використовується або може бути використана інсайдерська інформація.

Однак чітко встановити наявність або відсутність підозри щодо використання інсайдерської інформації при здійсненні операцій з цінними паперами та/або деривативами неможливо у зв’язку із тим, що відсутній критерій визначення поняття "підозри". А тому, скоріше за все, ця норма може застосовуватися фондовими біржами при корпоративних конфліктах.

ІІ. До Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів».

Чіткий перелік санкцій, які може застосовувати ДКЦПФР до юридичних осіб, визначений статтею 11 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів».

П.12 ч.1 ст.11 закону про державне регулювання РЦП встановлена відповідальність юридичних осіб за порушення на ринку цінних паперів, що стосуються використання інсайдерської інформації.

ДКЦПФРзастосовує до юридичних осіб фінансові санкції за умисне незаконне розголошення, передачу або надання доступу до інсайдерської інформації (крім розкриття інсайдерської інформації в межах виконання професійних, трудових або службових обов’язків та в інших випадках, передбачених законом), а так само надання з використанням такої інформації рекомендацій стосовно придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), а також вчинення з використанням інсайдерської інформації на власну користь або на користь інших осіб правочинів, спрямованих на придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), яких стосується інсайдерська інформація — у розмірі від десяти до п'ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або в розмірі до ста п'ятдесяти відсотків прибутку (надходжень), одержаних в результаті цих дій.

За ті самі дії, вчинені повторно протягом року, ДКЦПФР може накласти штраф у розмірі від п'ятдесяти до ста тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або в розмірі від ста п'ятдесяти до трьохсот відсотків до прибутку (надходжень), одержаних в результаті цих дій.

ІІІ.  До Кодексу про адміністративні правопорушення України.

Новою редакцією ст. 163⁹ КпАП України встановлено, що умисне незаконне розголошення, передача або надання доступу до інсайдерської інформації, а так само надання з використанням такої інформації рекомендацій стосовно придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), а також вчинення з використанням інсайдерської інформації на власну користь або на користь інших осіб правочинів, спрямованих на придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), яких стосується інсайдерська інформація, тягне за собою накладення штрафу від п'ятисот до семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Під особами, які вчинили дії, передбачені ст. 163⁹ КпАП України, розуміються:

-   посадові особи емітента, у тому числі ті, які були посадовими особами емітента на момент ознайомлення з інсайдерською інформацією;

-   особи, які мають доступ до інсайдерської інформації у зв’язку з виконанням ними трудових (службових) обов’язків або договірних зобов’язань незалежно від відносин з емітентом, у тому числі співробітники професійних учасників фондового ринку;

-   державні службовці, яким відома інсайдерська інформація внаслідок виконання ними посадових (службових) обов’язків;

-   особи, які ознайомилися з інсайдерською інформацією неправомірним шляхом;

-   аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, арбітражні керуючі або інші особи, які виконують надані законом публічні повноваження.

Отже, внесені зміни до ст. 1639 КпАП України чітко встановлюють підстави та коло суб’єктів  адміністративної відповідальності за незаконне використання інсайдерської інформації, адже минула редакція мала суто описовий характер, і тому на практиці ця норма була "мертвою".

ІV. До Кримінального Кодексу України.

Внесені зміни до ст. 232-1КК України розширюють і конкретизують перелік дій, які підпадають під ознаки злочину за незаконне використання інсайдерської інформації.

Так, новою редакцією ст. 232-1КК України встановлено, що умисне незаконне розголошення, передача або надання доступу до інсайдерської інформації, а так само надання з використанням такої інформації рекомендацій стосовно придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), якщо це призвело до отримання особою, яка вчинила зазначені дії, чи третіми особами необґрунтованого прибутку в значному розмірі, або уникнення учасником фондового ринку чи третіми особами значних збитків, або якщо це заподіяло значну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб карається штрафом від семисот п'ятдесяти до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Частиною 2 ст. 232-1 КК України встановлено, що вчинення з використанням інсайдерської інформації на власну користь або на користь інших осіб правочинів, спрямованих на придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), яких стосується інсайдерська інформація, якщо це призвело до отримання особою, яка вчинила зазначені дії, чи третіми особами необґрунтованого прибутку в значному розмірі, або уникнення учасником фондового ринку чи третіми особами значних збитків, або якщо це заподіяло значну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб карається штрафом від семисот п'ятдесяти до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

На відміну від минулої редакції, новою редакцією ст. 232-1 КК України передбачена диференціація кримінальної відповідальності в залежності від суб’єктів злочину. Відповідно до ч. 3 ст. 232-1 КК України, якщо дії, що передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо такі дії спричинили тяжкі наслідки, тоді такі дії караються штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п'яти років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. А у випадку, якщо дії, передбачені частинами першою–третьою цієї статті вчинені організованою групою, тоді такі дії караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна або без такої.

Крім того, новою редакцією визначено, що значним розміром (значним збитком, значною шкодою) у ст. 232-1 КК України вважається розмір (збиток, шкода), який в п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками вважаються наслідки, які полягають у заподіянні матеріальних збитків, які у тисячу і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Щодо суб’єкта злочину, то під особами, які вчинили дії, що передбачені ст. 232-1 КК України, розуміються:

-    посадові особи емітента, у тому числі ті, які були посадовими особами емітента на момент ознайомлення з інсайдерською інформацією;

-    особи, які мають доступ до інсайдерської інформації у зв’язку з виконанням ними трудових (службових) обов’язків або договірних зобов’язань незалежно від відносин з емітентом, у тому числі співробітники професійних учасників фондового ринку;

-    державні службовці, яким відома інсайдерська інформація внаслідок виконання ними посадових (службових) обов’язків;

-    особи, які ознайомилися з інсайдерською інформацією неправомірним шляхом;

-    аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, арбітражні керуючі або інші особи, які виконують надані законом публічні повноваження.

Отже, розглянуті вище зміни в законодавстві внесені з метою уточнення та підвищення дієвості норм, які передбачають встановлення кримінальної й адміністративної відповідальності, а також фінансових санкцій до юридичних осіб за незаконне використання інсайдерської інформації.

Прийняття Закону № 3264-VI також зумовлено необхідністю впровадження в законодавство України вимог положень Директиви Європейського Парламенту та Ради 2003/6/ЄС від 28.01.2003р. «Про інсайдерську діяльність та маніпулювання ринком», яка передбачає необхідність запровадження норм з метою перешкоджання будь-якій особі, яка володіє інсайдерською інформацією, використовувати цю інформацію, купуючи чи продаючи або намагаючись купити чи продати за свій власний рахунок або за рахунок третьої особи, безпосередньо або опосередковано, цінні папери, яких стосується ця інформація.

Згідно із внесеними змінами відтепер в законодавстві України повністю враховано такі положення Директиви:

1) Заборона використання інсайдерської інформації. Особі, яка володіє інсайдерською інформацією, забороняється використовувати цю інформацію, купуючи чи продаючи або намагаючись купити чи продати за свій власний рахунок або за рахунок третьої особи, безпосередньо або опосередковано, фінансові інструменти, яких стосується ця інформація (стаття 2 Директиви 2003/6/ЄС);

2) Визначення інсайдерської діяльності як виду злочинної діяльності у сфері розповсюдження і використання інсайдерської інформації, підготовка і здійснення якої може справити значний вплив на ціну одного чи кількох фінансових інструментів, або на хід формування цін на організованих ринках (пункт 17 Преамбули Директиви 2003/6/ЄС);

3) Держави-члени зобов’язані забезпечувати опублікування емітентами всієї інсайдерською інформації, яка підлягає оприлюдненню, у належний строк на їхніх інтернет-сайтах, складати та регулярно оновлювати її (стаття 6 Директиви 2003/6/ЄС).

Однак законодавством України не були врахованими такі положення Директиви:

1) Інсайдером є особа, яка володіє інсайдерською інформацією на підставі свого членства в управлінському, виконавчому чи наглядовому органі емітента, або на підставі її участі у капіталі емітента, або на підставі володіння доступом до такої інформації внаслідок виконання своїх службових чи професійних обов’язків, або через вчинення нею кримінальних дій (ст. 2 Директиви 2003/6/ЄС);

2) Держави-члени зобов’язані подавати до компетентного органу держави-члена список осіб, що працюють у них на підставі трудового договору або інших підставах і мають доступ до інсайдерської інформації (стаття 6 Директиви 2003/6/ЄС);

3) Емітент може під свою власну відповідальність відстрочити оприлюднення інсайдерської інформації, наприклад, для запобігання порушенню його законних інтересів, за умови, що таке відстрочення не може ввести громадськість в оману, та за умови, що емітент буде в змозі забезпечити конфіденційність цієї інформації. Однак при цьому державам-членам надано право вимагати негайного інформування відповідного компетентного органу про рішення емітента відстрочити оприлюднення інсайдерської інформації (пункт 2 статті 6 Директиви 2003/6/ЄС).

Акціонерам та потенційним інвесторам потрібен доступ до регулярної, надійної та достовірної інформації. Таким чином, передбачення якнайшвидшого та сумлінного прилюдного розкриття інформації, яка відноситься до інсайдерської, сприятиме  боротьбі з маніпулюванням ринком та підвищенню довіри інвесторів до фінансових ринків. Досвід країн з розвинутим фондовим ринком свідчить, що забезпечення необхідності найшвидшого оприлюднення інсайдерської інформації є дієвим інструментом захисту прав інвесторів.

Оксана САХНАЦЬКА, керівник апарату ДКЦПФР